以法為鑒 | 實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時(shí)要考慮是否為掛靠方
2025/6/6 18:32:09
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2017年1月20日，上海某大學(xué)和建設(shè)集團(tuán)公司簽訂《總承包合同》，約定上海某大學(xué)將學(xué)校圖書館綜合項(xiàng)目發(fā)包給建設(shè)集團(tuán)公司施工，建筑面積合計(jì)18969.05平方米，計(jì)劃開工日期為2017年3月1日，計(jì)劃竣工日期為2018年12月20日，簽約合同價(jià)為86823825.73元。2017年1月28日，施某和建設(shè)集團(tuán)公司簽訂《項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同書（內(nèi)部責(zé)任書）》，約定建設(shè)集團(tuán)公司選聘施某作為涉案工程的項(xiàng)目管理責(zé)任承包代表人，工程面積18969.05平方米，合同造價(jià)為86823825.73元，工期為2017年3月1日至2018年12月20日，承包方式為施某墊資、自負(fù)盈虧，無論工程盈虧如何，施某須按照工程結(jié)算總價(jià)的2.5％比例向建設(shè)集團(tuán)公司繳納管理費(fèi)用。上述合同簽訂后，案涉工程于2017年4月5日開工，2019年3月25日竣工驗(yàn)收。2020年8月25日，上海某大學(xué)和建設(shè)集團(tuán)公司簽署《上海市建設(shè)工程竣工結(jié)算價(jià)確認(rèn)單》，確認(rèn)涉案工程竣工結(jié)算價(jià)為98173266元。2020年8月25日，建設(shè)集團(tuán)公司向上海某大學(xué)出具確認(rèn)函，確認(rèn)截至2020年1月30日，施某已經(jīng)收到上海某大學(xué)通過建設(shè)集團(tuán)公司轉(zhuǎn)付的工程款85094964.96元，剩余工程款13078301.04元由上海某大學(xué)直接支付給施某。后因未收到欠付款項(xiàng)，施某將上海某大學(xué)作為被告、建設(shè)集團(tuán)公司作為第三人訴至法院，要求上海某大學(xué)直接向施某支付工程款。
本案的爭議焦點(diǎn)在于施某是否有權(quán)要求上海某大學(xué)直接向其支付工程款。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，在轉(zhuǎn)包及違法分包的情況下，實(shí)際施工人可以在發(fā)包人欠付承包人工程款范圍內(nèi)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。本案中，施某提供了《項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同書（內(nèi)部責(zé)任書）》，主張其通過轉(zhuǎn)包方式承接了涉案工程，從上述文件來看，施某與建設(shè)集團(tuán)公司約定的承包方式為包工包料，由施某自行組織施工并承擔(dān)各項(xiàng)稅費(fèi)，建設(shè)集團(tuán)公司收取固定比例的管理費(fèi)用，其中工程范圍、工期、工程價(jià)款等內(nèi)容與建設(shè)集團(tuán)公司和上海某大學(xué)簽訂的《總承包合同》一致。庭審過程中，施某與建設(shè)集團(tuán)公司關(guān)于雙方是轉(zhuǎn)包合同關(guān)系還是掛靠關(guān)系并未達(dá)成一致意見，對此上海某大學(xué)亦表示不知情。考慮到轉(zhuǎn)包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者客觀上不易區(qū)分，在本案當(dāng)事人未提供充分證據(jù)證明施某和建設(shè)集團(tuán)公司之間系掛靠關(guān)系的情況下，結(jié)合在案證據(jù)及相關(guān)事實(shí)，法院采納施某的主張，認(rèn)定施某和建設(shè)集團(tuán)公司之間系轉(zhuǎn)包關(guān)系。因施某不具備施工資質(zhì)，且轉(zhuǎn)包于法有悖，故《項(xiàng)目管理責(zé)任承包合同書（內(nèi)部責(zé)任書）》應(yīng)屬無效，但施某基于實(shí)際施工人的身份直接向上海某大學(xué)主張工程款，于法有據(jù)，予以支持。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”第四十四條規(guī)定“實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。”依據(jù)上述兩條司法解釋，實(shí)際施工人可以突破合同相對性，向發(fā)包人主張工程款，范圍限于發(fā)包人欠付承包人工程款的金額。司法實(shí)踐在適用上述條款過程中經(jīng)常會(huì)遇到一個(gè)典型問題，即是否所有的實(shí)際施工人都有權(quán)按照上述司法解釋進(jìn)行主張。根據(jù)最高人民法院民一庭主編的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》中對于該條款的意見，作為掛靠方的實(shí)際施工人，不能適用上述條款直接向發(fā)包人主張工程款，因此就出現(xiàn)了上述案例中法院需要審查施某與建設(shè)集團(tuán)公司之間到底是轉(zhuǎn)包關(guān)系還是掛靠關(guān)系的情況。作者：北京展達(dá)律師事務(wù)所 劉新 萇冬梅
來源：中國建設(shè)報(bào)
